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烟草有什么法律法规(烟草类非法经营罪案件辩护要点)

时间:2021-08-18 19:22:00

烟草类非法经营罪案件的辩护要点

非法经营罪,是指根据《刑法》第225条的规定,自然人或者工作场所违反国家规定,故意进行非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。

非法经营活动是指以下四种行为。 (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)进出口许可证、进出口原产地证明和其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件的买卖; (三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务或者非法从事资金结算业务的。 (四)从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。

在司法实践中,被指控非法经营罪的许多当事人都与烟草销售有关。 笔者调查了36例代表性非法经营罪无罪案例中,22例烟草经营者被控非法经营罪,占60%多。

烟草制品、金银和其他贵金属等,在我国属于上述第一类规定的专营、专卖物品。 经营烟草产品,包括生产、流通领域的收购、加工、批发、零售等各个环节,都需要烟草专卖行政主管部门的许可。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (法释(2010 ) 7号)的规定,非法经营烟草专卖品,有下列情形之一的,应当按照刑法第225条的规定认定为有罪: (一)非法经营额在五万元以上或者违法所得数额在二万元以上的; (二)非法经营香烟二十万支以上的; (三)因非法经营烟草专卖品三年内受到两次以上行政处罚,非法经营烟草专卖品且金额在三万元以上的。

非法经营罪是1997年《刑法》修订取消“投机倒把罪”后分立的罪。 在司法实务中,该罪经常成为“口袋罪”。 例如烟草销售,并不是所有违反烟草销售行为都构成违法经营罪。 许多违法行为本来不构成非法经营罪,充其量由有关主管部门进行行政处罚,但仍按非法经营罪处理。 也就是说,将行政违法行为认定为刑事犯罪行为。 对当事人不构成非法经营罪的违法行为,适用行政法规,进行行政处罚即可,不需要适用刑法加以规范,但司法机关作为刑事犯罪追究相关人员的刑事责任是正确的。 这种无限扩大化的入罪思维违背了刑法的谦抑原则。

烟草销售被控违法经营罪,分为四种情况:

1、有销售真烟的证据(但超出范围、跨地区经营); 2 .有销售假烟证据3 .无证销售真烟; 4 .无证销售假烟。

针对上述四种不同情况,辩护人应当采取不同的辩护战略,最大限度地维护当事人的合法权益。

在第一种情况下,相关司法解释明确规定,该行为不应当以非法经营罪处理。 (最高人民法院于2011年5月6日发行) 2011 )刑他字第21号《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》 )。 有销售真烟的证据,即使是超范围和超地域经营的情况,在行政违法意义上也是违法经营,不构成违法经营罪。 第一种情况是,笔者总结了六个有效的辩题。 本人持有《烟草专卖零售许可证》销售真烟不仅不构成非法经营罪,借用或借用他人证件,或者本人证件失效未注销而开具新证件,也不构成非法经营罪。

第二、三、四种情况是,在客观方面,符合非法经营罪的构成要件,辩护人从主观方面考察是否符合构成要件,从事实不清楚、证据不足、未达到立案追诉金额标准等辩护方向寻找有效的无罪辩护论点。 如果违法经营者的工作人员发现烟草专卖局向无证经营的雇主配送了真正的烟草,则认为雇主当然是合法经营的。 如果员工没有义务详细审查雇主的经营资质,则员工没有主观故意,不构成非法经营罪。 合法经营者不能审查他人是否购买烟草用于非法经营,既不构成共同犯罪的主观故意也不构成非法经营罪。

许多无罪判例表明,在非法经营罪案件中被告人无罪辩护,辩护人应从该罪的犯罪构成要件出发,利用专业的刑事法学、刑事诉讼法学基础,用无罪思维从无罪的角度重新审视案件的事实、证据、相关法律,全力挖掘有利于当事人的辩护点。

笔者通过权威的裁判文书检索平台,对21件具有代表性的当事人销售烟草进行了筛选,公布了公诉机关被追究非法经营罪,人民法院最终宣判无罪的案例。 我们研究、解读这些判例,结合个人案件经验,总结该罪无罪审判要点,寻找该罪无罪辩护要点,总结以下4个无罪辩护方向和10个有效无罪辩护要点,以期为辩护人对非法经营案件的有效无罪辩护提供参考。

一、客观方面不一致

无罪要点1 :持有《烟草专卖零售许可证》的当事人,为了赚取差价,并非从指定的当地烟草专卖局,而是从别处进货的,属于超范围经营的情况,不构成非法经营罪。

无罪要点2 :持有《烟草专卖零售许可证》但未持有《烟草专卖批发许可证》的当事人,在从事烟草零售的同时,也从事烟草批发行为,属于超范围经营的情况,不构成非法经营罪。 这种类型包括当事人在网上从事烟草批发行为的情况。

无罪要点三:持有《烟草专卖零售许可证》,但没有《烟草专卖品准运证》,在运输烟草异地销售的过程中被扣押,属于超地域经营的情况,不构成非法经营罪。

无罪评分4 )当事人本人没有《烟草专卖零售许可证》,借用或借用他人的《烟草零售许可证》从事烟草经营业务,与持有人本人的经营无实质区别,不构成非法经营罪。

无罪评分5 )当事人本人没有《烟草专卖零售许可证》,共同生活的家庭成员或者共同经营者持有《烟草零售许可证》经营烟草商务,与持有人本人的经营没有实质区别,不构成非法经营罪。

无罪评分6 )当事人的《烟草专卖零售许可证》失效后,烟草专卖局没有立即注销。 当事人继续从事烟草批发行为,其后烟草专卖局开具新的证明,不构成非法经营罪。

二、主观不一致

无罪要点7 :持有《烟草专卖零售许可证》,但超出范围经营,将烟草批发给他人,他人用于非法经营的,当事人无共同犯罪故意,不构成非法经营罪。

无罪评分8 )当事人为工作人员,发现烟草专卖部门向无证经营的雇主配送烟草产品,认为雇主是合法经营的。 作为员工,当事人没有审查雇主的义务,当事人没有主观故意,不构成非法经营罪。

三、事实不清楚,证据不足

无罪评分9 )指控当事人参与共同犯罪的证据只有进口单证这一书证(不能排除合理怀疑),其他都是传入证据,没有其他证据证据,不能形成完整的证据链证明犯罪事实。

四、未达到刑事立案追诉的金额标准

无罪评分10 )当事人查获的伪造纸烟价值,未达到刑事立案追诉的5万元金额标准的,属于行政违法行为,不构成非法经营罪。

相关案例:

某叶非法经营烟草的事件

【事件概要】

2019年3月至2020年10月,叶某在未取得烟草专卖许可证的情况下,多次在武汉市收购朱某某某品牌的烟草,并加价出售。

【关键词】非法经营的烟草收购

【涉案法条】

第二百二十五条违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金,不低于违法所得两倍。 情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,没收违法所得一倍以上五倍以下的罚款或者财产。

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明和其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件的;

(三)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

【口才精选】

l辩护的主旨

辩护人认为公诉机关控告叶某犯罪金额是有争议的,案卷证据不能充分证明叶某收购的烟草全部销售的事实,经审理确定叶某涉及金额为86万的,其中部分金额未遂。

l辩护意见

一、在犯罪金额方面,辩护人认为被告人叶某的犯罪金额为18万元,不是公诉机关起诉的86万元,理由如下:

(一)公诉机关根据被告人叶某购买烟草的金额认定其犯罪金额,缺乏法律依据

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法解释〔2010〕7号(以下简称“《烟草专卖解释》”)第3条规定,非法经营烟草专卖品的,使用“违法经营金额”、“违法所得金额”确定行为人的具体量刑等级,但辩护人认为非法经营烟草专卖品中的“违法经营金额”应当以行为人的实际销售金额为标准,而不是购买金额,具体分析如下。

首先,从法益保护的角度分析,被告人叶某购买烟草的行为并未侵犯其非法经营罪所保护的法益。

受非法经营罪保护的法益是国家限制物品买卖、专卖的经营许可制度和市场管理秩序。 非法经营罪作为贪婪型犯罪,作为市场经营行为,应该是买入和卖出的复合行为,单纯的买入行为不会冲击和影响国家烟草的专卖制度,就像买入盗版商品一样,单纯的买入行为不构成犯罪。

其次,从系统解释的角度分析,非法经营额应该是指销售额。

1、《烟草专卖解释》第五条:行为人实施烟草专卖品违法生产、销售犯罪,同时构成劣质品生产、销售罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的,按照处罚较重的规定定罪处罚。 《刑法》第140条规定,因生产、销售劣质品罪,犯罪额的计算采用“销售额”的标准。 非法经营金额的认定标准没有明确法律规定的,可以参照劣质品生产、销售罪中犯罪金额的计算标准。

2、根据最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》法解释〔2000〕18号第3条的规定,非法经营电信业务的行为也采用“经营金额”认定犯罪金额,同时对法释〔2000〕18号文件第10条的经营金额的具体计算方式也有规定。 本解释所称“经营后业务金额”,是指行为人非法经营国际电信业务,或者按照该计算方式,经营金额应以行为经营的结果即出售的总时间为计算依据。 因此,辩护人认为对非法经营烟草专卖品的行为也可以参照该计算方式,以行为销售所得作为其计算依据。

再次,从对被告人有利的立场出发。

非法经营罪中“非法经营金额”的计算没有由我国相关法律明确规定,但结合非法经营罪作为贪欲型犯罪的本质,从有利于被告人的角度出发,书面证据不能证明被告人叶某购买的烟草全部销售的,被告人

综上所述,辩护人认为被告人叶某的犯罪额为18万元。

(二)公诉机关认定被告人叶某的犯罪金额为86万元,缺乏事实根据。 本案案卷证据不能证明叶某收购的某品牌香烟全部售出的事实。

首先,从谢氏的口供中,除了两次确认与叶某的交易额为18万元以上外,还受到谢氏记账方式的限制(按每日交易额、烟草品种等分类),加之谢氏的老家并非唯一,因此与叶某的实际交易

其次,86万元犯罪金额的计算依据与朱某、叶某两人的口供矛盾。 侦查机关根据叶某、朱某、孙某两人的银行交易流水计算出86万元的金额。 根据朱某的供述,他和叶某从2019年夏天开始从事烟草生意。 另外,叶某也供述说,他和朱某大概从2019年8、9月开始有交易。 由于朱某、叶某两人关于交易开始时间的口供基本一致,辩护人认为2019年8月前的银行流水不应当作为叶某的犯罪金额计算,2019年8月以后的金额应当结合其他证据予以证实。

再次,书面证据无法证明差额产生的原因和差额部分的下落。 即使叶某和朱某之间发生了86万元的银行流水,也无法据此证明86万元的银行流水发生在烟草买卖交易所。 认定朱某和林叙因之间存在贷款关系,以便叶某不能持有86万元资金汇到朱某的账户。 侦查机关的证据并不能证明差额部分(假设这部分是购买烟草的交易价款)被叶某卖给了下家谢某。

第四,本案指控的犯罪额86万的认定基于从叶某、朱某和孙某的银行卡记录中查到的叶某的汇款数据,但从叶某下家谢某的口供中得知,与叶某的交易额仅18万元多,根据叶某的口供(a (关于前述谢氏),是唯一的, 公诉机关发行的起诉书中承认了这18万的金额,叶某的犯罪额为86万这一事实在某种程度上发生了动摇。

(三)公诉机关单纯以被告人叶某的口供作为定罪量刑的依据,违反《刑事诉讼法》规定的基本证据规则。

《刑事诉讼法》第53条明确规定,只有被告人供述,没有其他证据的,将被告人定罪,不得处罚。 在本案中,被告人香烟销售额86万元的证据只有被告人的口供,其口供与下家谢某的口供矛盾。 除此之外,对这个事实没有其他任何证据,其他证据也没有得到加强、证实。

综上所述,辩护人认为,在没有其他证明差额产生原因、下落的证明力较强的证据的情况下,应当根据有利于犯罪嫌疑人的原则不认定差额,只认定两人口供中重叠的部分。 即认定叶某犯罪额为18万多元。

二、在议院审理时,被告人叶某的犯罪额为86万元,辩护人认为其中18万元是非法经营罪的既遂,其余应认定为非法经营罪未遂。

认为非法经营罪不存在未遂情绪的理由主要是非法经营罪为“行为犯”,行为犯是不是完成了法定犯罪行为既遂的标志的犯罪。 另一方面,经营行为包括生产、销售、运输、仓库等,如果完成任一行为,非法经营行为将既遂。 辩护人认为,非法经营罪存在犯罪未遂的形态。 理由如下

首先,认为非法经营罪存在犯罪未遂状态的理由主要是“行为犯”理论本身存在争议。 《刑法》第225条从有关非法经营罪的表现来看,对非法经营罪采用了“行为情节严重”的表现方式,其中包括对行为造成的后果的要求,将纯粹行为与犯罪区分开来,并不是只要行为得到实施就构成犯罪。

其次,非法经营罪作为贪婪型犯罪,是行为人以营利为目的的非法经营行为,为了达到营利的目的,必须有销售商品的结果和行为。

另外,在行为侵害法益的程度上,被告人叶某购买香烟的行为与“购买销售”的行为相比,在侵害法益的程度上,后者明显重于前者,如果不通过法律评价和量刑加以区分,则明显违背了罪的适应原则。

最后,根据前面的论述,关于叶某违法销售香烟的金额,本案中证据之间相互印证的金额为18万元,其余均没有证据证明卖给了叶某。 叶某购买烟草的行为构成非法经营罪,但应将销售烟草定为犯罪既遂形式。

因此,辩护人认为被告人叶某销售的18万元烟草构成非法经营罪,其余应认定为非法经营罪未遂。

三、其他量刑情节

(一)被告人叶某有立功情节。

(二)被告人叶某归案后,应当如实供述犯罪事实,积极悔罪,成立自白情节。

【判决书摘要】

被告叶某犯非法经营罪的,处有期徒刑四年,并处罚金人民币三万元,并处罚金三年,罚金人民币六万元,并处罚金五年六个月,罚金人民币九万元。

【事件处理须知】

本案属于烟草转移案件,部门移交的案件,通常客观证据充分,辩护方律师被动。 受委托后,负责人反复评估,从叶某所涉金额的角度入手,结合非法经营罪的特点、现有证据确定辩护思路,区分既遂、未遂金额,最终确保当事人在法律范围内得到最轻的判决。